亚马逊的不甘：100 亿美元的合同泡汤，再次向联邦法院起诉

但是，目的正当性并不能轻易圣洁化一切严厉手段。

那么，在如今依宪治国提法的基础上，再加上一句建设社会主义宪治国家，便体现出法治建设的再次升级，同时也可顺应社宪派的良谏善意。二是不仅用其词，而且解其意（有简释与详解之分）。

纵观当代学者对宪治的使用和解说，关于宪治与宪政，有两种认识：一是宪政等同说，即认为宪政又称宪治。[104] 参见韩大元：《宪法与社会共识：从宪法统治到宪法治理》，载《交大法学》2012年第1期。[47]邓联繁教授认为：宪治简而言之就是宪法之治、宪法的统治。[23] 那么，从话语的视角来看，宪政一词存在较大问题。许育典：《文化宪法与文化国》，台北元照出版有限公司2006年版。

[84]萧公权认为宪政是多数同意的政治，也是多方议论的政治，是一种政治的生活方式。[64] 邓联繁：《从法治到宪治》，载《湖南社会科学》2007年第6期。如何在对抗的行政诉讼中精准地把握民本文化的现代性，满足民众告官见官的心理期待，同时又不落入形式主义的窠臼，都是行政机关负责人出庭应诉制度有智慧、有技巧的进行文化传承与改造任务所要考虑的。

湖北荆州2014年达到100%，2015年1至8月也保持在100%。默顿关于动机的认知与科特威尔的表述不谋而合，科特威尔认为：论及法律的作用，可能根本就与其当初得以颁布施行的原始目的不相一致。如同季卫东先生对棚濑孝雄《纠纷的解决与审判制度》一书的评介中所说的关于解决纠纷和审判的研究尤其要着眼于主体的侧面，特别程序参加者的相互作用。[21]杨伟东：《权力结构中的行政诉讼》，北京大学出版社2008年版，第202页。

而笔者在梳理各地出庭应诉规范时，也发现行政机关负责人出庭应诉制度与政府法律顾问制度间的紧密联系，如有地方政府在出庭应诉意见中规定：对重大复杂的行政诉讼案件，由政府法制机构协调政府法律顾问参与研究或直接参加应诉。因此，对于行政诉讼以纠纷解决为司法功能定位首选本身无可厚非，但是我们在踏寻实质正义的路途上终究离不开规则之治，成熟统一的规则适用是司法权威的获得以及提升裁判可预期、可接受的不二之选。

且不论各地竞相晒单行为中数据采集方法与计算标准的科学性与准确性问题，但从晒单内容只看到对数字的片面追求，不能看出出庭应诉义务是否得到实质履行或者看出政府对于出庭效果的追求为何。[5] [英]马丁•洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2013年版，第354页。虽然新修订的《行政诉讼法》的一大变化是对实质性化解纠纷的重视，凸显了纠纷解决与规则之治在司法功能体系中优位的变化。如文初三大功能预设多侧重于行政机关依法行政能力建设及观念革新等方面，并不能被理解为官员出庭是来指导庭审摆平个案乃至给法院面子赋予法院司法权威等，也不能被理解为是对行政相对人仇官缠讼等信访思维的支持。

[12]笔者统计关于前两大目的条文有107条，占92.3%，且多同时出现，关于行政审判环境优化为规范目的的条文有13条，占13.5%，此外存在少量文本规定以强化对行政行为的司法监督为目的，如《上海市金山区行政机关负责人行政诉讼出庭应诉和旁听审理实施办法》。田勇军：《行政诉讼法中被诉行政机关负责人应当出庭应诉之理论分析》，载《西部法学评论》2015年第6期。可以推断出立案登记制对于负责人出庭应诉率增长的正功能程度低（或者仅为零功能）。如在（2015）包行初字第00151号行政裁定书中，出庭应诉的副局长被列为委托代理人，是对法条理解的偏差，较为恰当的做法是列明为出庭负责人。

参见《法律的文化解释》，三联书店1998年版。同时从反面来看，关于出庭应诉的程序规范与法律责任限定方面的内容的回避将可能导致制度本身的虚置化，如各地规范缺乏出庭应诉通知书的法院发送义务、行政机关备案与应诉准备等一系列程序。

当然，我们要警惕社会科学中的功能主义主张者易陷入目的论的倾向，即观察者在某个对象的研究中以自身预设的目的对该对象作合理化解释，而全然不顾该对象之所以为这般实际上的原因，削弱他者的真实表达，从而滑落至主观主义或保守主义的泥潭。进入专题： 功能主义 行政诉讼 。

交往平台实际上是行政诉讼结构具化的表现，行政诉讼结构是行政诉讼活动的基本框架，反映了行政诉讼中原告、被告、法院三方的不同地位以及国家权力之间、国家权力与个人权力之间的关系，决定了行政诉讼制度的基本架构和整个行政诉讼程序的基本运行样态。如2014年9月重庆市荣昌县人民法院底针对部分行政机关不严格执行出庭应诉制度，诉讼材料提交不准时、不齐全、不规范等问题向县政府法制办提出司法建议。另外关于涉及专业性领域行政部门的负责人认定问题也存在不一致，如某水务局总工程师不一定是正职或副职负责人，但是部分法院以其是否进入党组成员作为出庭应诉工作量的统计标准，再如某些镇政府分管某项事务的领导是以常委身份出庭应诉。[2]对峙式政治模式一词源于陈端洪：《对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路》，载《中外法学》1995年第4期。将不能出庭的批准权集中在法制部门、同级政府或上级政府或者仅仅向法院或法制机构书面说明即可。另一方面，法院对于多次不出庭的负责人或者庭审中表现欠佳的机关负责人采用司法建议的方式来提醒改进工作。

继而带来行政诉讼规范性功能的丧失、权力对抗结构失衡以及庭审功能虚置等问题。湖南株洲全市法院行政诉讼收案548件，行政机关负责人出庭应诉190件，占到了1/3。

基于负责人所享有的决断权，可以发挥行政机关负责人在调解、和解工作中的独特优势，在庭审中及时向原告释疑解惑，缓和对立情绪，在协调阶段关于补偿、赔偿方案的权衡与拍板正是负责人行使决断权的最佳时机。同时，结合系统论的维度，从行政机关负责人出庭应诉制度赖以生存的行政诉讼制度及庭审结构的角度，提出规则之治的坚守、互动平台的搭建、民本文化的提升等方法，尝试为其功能回归提供一条新路径。

笔者搜集了国内一百余部出庭应诉的规范文本，通过对各规范制定目的的梳理，发现行政机关负责人出庭应诉制度的预期功能包括行政争议的预防与化解、法治政府建设与依法行政能力的提升和行政审判司法环境的改善与优化三方面。卢超《行政诉讼行政首长出庭应诉制度：司法政治学的视角》，载《北方法学》2015年第4期等。

功能回归路径探索的第二步就是回归系统与结构的视角，探索行政机关负责人出庭应诉的承载平台如何建构。斯图尔特曾说：只要争议依然保留两极的形式和性质——公民对政府，就依然可以把行政法设想为一种解决政府权力主张和私人自治主张冲突的方式。法律责任多集中在内部行政责任，对于其诉讼法上的责任该如何构造，是否应当将不出庭作为对诉讼法上的程序性事实的违背而规定相应的诉讼法上的法律责任则没有涉及。最高法在颁布《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》的新闻发布会中，最高人民法院行政审判庭的李广宇副庭长指明司法解释规定当事人委托诉讼代理人限额是1至2名，即行政机关在负责人出庭的同时、可以委托一名工作人员和一名律师，也配合了各级政府与行政机关所建立的法律顾问制度，发挥律师的作用。

被告行政机关对于民本文化的把握在于其可以将该制度作为民众诉求搜集机制，从而改进实际行政执法实践中存在的问题。[37]梁治平：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第4页。

[6]参见[美]罗伯特•K•默顿：《社会理论和社会结构》，唐少杰、齐心等译，译林出版社2008年版，第130页。[32][美]罗伯特•K•默顿：《社会理论和社会结构》，唐少杰、齐心等译，译林出版社2008年版，第166页。

类似表述还见于国务院《全面推进依法行政实施纲要》（2004）、《关于加强市县政府依法行政的决定》（2008）、《关于加强法治政府建设的意见》（2010）等规定。这些作用也许完全不同于直接与他们维护的有关人所承认的目的。

首先，从规范制定时间与制定主体来看，笔者以出庭应诉、行政机关负责人、行政首长出庭为关键词，通过北大法宝搜集和统计全国部分地方出庭应诉规范文本，其中，从04年至15年的规范文本中规章有4部，其他行政规范性文件有100余部。它主要是一种以民为本的文化，是治国基本理念的文化，是关于社会重心和国家根基的文化，司法领域中关于民本文化的关注点近年主要在于司法改革如何回应人民需求与提升满意度，扩大司法的可接受性与民意基础等问题上。中国传统文化中民本思想古已有之，从先秦时期孔孟主张的民贵君轻，的思想到唐代魏征劝谏水可载舟，亦可覆舟的比喻，再到明清思想家王夫之宽以养民的主张，均是民本思想文化的体现。我们不能再从本体论的角度来理解法律，而只能从功能上去理解它。

摘要:  行政机关负责人出庭应诉制度自《行政诉讼法》修改后在全国范围内确立及推广至今已近一年，对其关注重点应从制度史梳理、正当性论证、法治意义解读等角度向制度精细化、功能实现等方面转移。[41]赵汀阳：《坏世界研究——作为第一哲学的政治哲学》，中国人民大学出版社2009版，第17页。

如2015年5月律师王某在《因行政诉讼中有关机关负责人拒不出庭一事致S市委书记马XX同志的公开信》中以法庭未能正面回复其对行政机关负责人不出庭的异议而申请回避，我认为合议庭已经不能公正审理这个行政纠纷，而当即提出了请合议庭回避的申请。二、规范内的断裂：行政机关负责人出庭应诉预设功能的达成不能 对某一事项展开系统的功能分析，需要熟知范式中所包含的每一个事项或范畴的基础，其中包括了对主观意向与客观效果的概念的区分，这既是科学运用功能分析的前提，也是对目的论的反思。

[26]中国政法大学法治政府研究院编：《法治政府蓝皮书•中国法治政府年度发展报告2015》，社会科学文献出版社出版2015版。值得一提的是法律顾问的出庭与负责人的出庭应当把握分工，切忌诉讼全程只有律师发声，而与行政机关负责人出庭应诉制度的要求相左。